Tanıtımını yapacağımız 'Fıkıhtan Faşizme' isimli eserin odaklandığı dönem, on dokuzuncu ve yirminci yüzyıllardır. On üçüncü yüzyılın sonlarına doğru, hanedana da adını veren I. Osman, Orta Anadolu'da askeri gücünü tahkim etmeye başlamıştır. I. Osman ve halefleri Osmanlı hâkimiyetini hızla Balkanlara ve sonrasında da Doğu Anadolu'ya genişlettiler. 1453'e gelindiğinde Konstantinopolis ve çevresini yöneten Bizanslıların yerini almışlar; 1529'ta ise Viyana'yı kuşatmışlardı. Yazar Ruth Miller, Osmanlı İmparatorluğu'ndan Türkiye Cumhuriyeti'ne geçişte ceza hukukunda yapılan değişiklikleri ele almakta ve Türkiye Cumhuriyeti devletinin ceza hukukunu yönlendiren temel düşüncelerin tarihsel ve kuramsal köklerini ortaya koymaktadır. Tanzimat'tan 1930'lara kadar geçen dönemde ceza kanunlarında yapılan değişiklikleri dikkatle takip eden yazar, bu değişimlerin ardında yatan düşünce ve felsefeyi 'modern' dönemde gelişen devlet, birey ve toplum anlayışıyla irtibatlandırarak ele almaktadır. Bu değişimi 'Fıkıhtan Faşizme' olarak nitelendiren yazar, bir medeniyetin nasıl inkiraza uğradığını ifade etmektedir. Dikkatle okunmasında fayda vardır.
 |
Fıkıhtan Faşizme
|
Ruth Miller, Osmanlı
İmparatorluğu'ndan Türkiye Cumhuriyeti'ne geçişte ceza hukukunda yapılan
değişiklikleri ele almakta ve Türkiye Cumhuriyeti devletinin ceza hukukunu
yönlendiren temel düşüncelerin tarihsel ve kuramsal köklerini ortaya
koymaktadır. Tanzimat'tan 1930'lara kadar geçen dönemde ceza kanunlarında
yapılan değişiklikleri dikkatle takip eden yazar, bu değişimlerin ardında yatan
düşünce ve felsefeyi 'modern' dönemde gelişen devlet, birey ve toplum
anlayışıyla irtibatlandırarak ele almaktadır.
Yazar, Tanzimat sonrası Osmanlı
bürokrasisinin, dünyada yaşanan 'modern' gelişme ve eğilimlere paralel bir
şekilde genelde devleti, bürokrasiyi, toplumu, dini, ulemanın rolünü özelde ise
suç ve cezayı 'modern zihniyet' çerçevesinde yeniden
tanımlayıp yorumladıklarını ve modern devlet ile bürokrasiyı inşa etmede ceza
hukukunu etkin bir araç olarak kullandıklarını ortaya koymaktadır. Yazara göre
Tanzimat'tan Cumhuriyet'e uzanan süreçte ceza hukuku devlet ve bürokrasi lehine
öyle köklü bir dönüşüm gerçekleştirmiştir ki bu dönemden önce ceza hukukunun
korumayı hedeflediği mağdurlar birey, toplum ya da Tanrı hakları iken bu
dönemle birlikte artık 'devlet' öncelikli mağdura dönüşmüş, ceza hukukunun
odağı da devlet ve bürokrasinin hakları ve menfaatlerini korumaya yönelmiştir.
Ceza hukukunda Tanzimat'tan Cumhuriyet'e yaşanan bu tür gelişmeler nihayetinde
Türkiye Cumhuriyeti'nin ilk yıllarında faşist ceza kanununun kabulüyle
neticelenmiştir.
Tarihsel Bağlam
Bu kitabın odaklandığı dönem, yani on
dokuzuncu ve yirminci yüzyıllar tek bir hanedanın 600 yıllık kesintisiz siyasi
hâkimiyetinin yıkılışına şahitlik etmiştir. On üçüncü yüzyılın sonlarına doğru,
hanedana da adını veren I. Osman, Orta Anadolu'da askeri gücünü tahkim etmeye
başlamıştı. O, bölgede rekabet içinde olan birçok Türk beyinden biri idi, fakat
strateji, coğrafi konum ve ideolojik yaratıcılık gibi unsurların bileşimi, beyliğini
bir imparatorluğun nüvesi haline getirmesine yardımcı oldu. I. Osman ve
halefleri Osmanlı hâkimiyetini hızla Balkanlara ve sonrasında da Doğu
Anadolu'ya genişlettiler. 1453'e gelindiğinde Konstantinopolis ve çevresini
yöneten Bizanslıların yerini almışlar; 1529'ta ise Viyana'yı kuşatmışlardı.
On altıncı yüzyılın başlarına gelindiğinde
Osmanlılar Ortadoğu'nun Arapça konuşan büyük bir kısmını fethetmiş
bulunuyorlardı. Osmanlı Tarihi'nin geleneksel yorumlarında bu dönem 'klasik'
Osmanlı yüzyılı olarak görülür. Yine bu yorumlar, on yedinci yüzyılın
başlangıcı ile birlikte Osmanlı askeri gücünün zayıfladığını ve İmparatorluğun
bütünüyle bir gerileme içine girdiğini dillendirir. 1683'te Viyana'nın ikinci
kez kuşatılmasından başlayarak Osmanlı sınırları daralmaya başladı ve on
sekizinci yüzyıl boyunca Avusturya İmparatorluğu ve Rusya İmparatorluğu Osmanlı
toprakları üzerinde genişlemelerini sürdürdü. On dokuzuncu yüzyıl başlarına
gelindiğinde, Osmanlı egemenliğine karşı tehditler sadece Avusturya, Rusya, İngiltere
ve Fransa ile sınırlı değildi artık, içerdeki milliyetçi akımlar da Osmanlı'ya
bir tehdit oluşturmaya başlayacaktı.
İlk olarak otokratik hükümdarlar
tarafından daha sonra da bürokrasideki farklı gruplarca girişilen on
dokuzuncu yüzyıl reform hareketleri, klasik literatürde genellikle on yedinci
yüzyıl sonrasındaki toprak kayıplarına verilmiş bir cevap olarak
konumlandırılır. Bu çerçevedeki yorumlara göre, Osmanlı idarecileri ve
münevverleri etraflarına baktılar, kendi imparatorluklarının gerileme içinde
olduğunu gördüler, Avrupalı veya Batılı teknoloji, yönetim, hukuk ve sonunda da
dünya görüşünün üstünlüğünü kabul ettiler ve reformlarında Avrupa'yı 'taklide'
giriştiler.
Öte yandan son dönem
çalışmaları, Osmanlı Devleti'nin son asırlarındaki dinamik sosyal,
entelektüel ve siyasi yapısına dikkat çekerek ikna edici bir biçimde gerileme
tezini sorgulamaya başlamıştır. Bu 'bir reaksiyon olarak reform' tezi artan bir
şekilde eleştiriye tâbi tutulmuştur. Fakat bu argümanın problematik unsurlarına
dikkat çekmeden önce, son dönem Osmanlı siyasi ve bürokratik değişiminin
doğasını tanımlamak istiyorum.
Dönemin hariciye nâzırı olan ve
sonraki dönemde de I. Abdülmecid'in (1839-1861) sadrazamlığını yapmış olan
Reşid Paşa, 1839'da Gülhane Hatt-ı Hümâyunu'nu okuyarak Tanzimat sürecine
(1839-1876) start veren isimdir. Ferman, bütün Osmanlı 'vatandaşları'na (ki bu
yeni tanımlanmış bir kategoriydi) 'can, ırz ve mal' güvenliği, vergi ve
askerlik hizmetinde eşitlik, düzenli bir hukuk sistemi ve düzenli bir
yargı süreci vaat ediyordu. Bütün bu
reformlar, İslâm siyaset felsefesi ve İslâm hukuk retoriği
çerçevesinde dillendirilmişti ve yine bunların tamamı modernist,
yarı liberal bir zemine karşı ileri sürülmekteydi. Buna göre
Tanzimat, adalet ve kanuniliğe dair geçmişten gelen Osmanlı ideallerinin on
dokuzuncu yüzyıl bağlamında yeniden yorumlanması ve yeniden konumlandırılması
girişimidir. S.34
Gülhane Hatt-ı Hümâyunu'nun okunmasının
ardından Osmanlı Devleti, kendi bürokrasisini tekrar düzenlemeye koyuldu.
Birçok nazırlık ihdas edildi, bürokratik hiyerarşiler ve maaş yapıları
oluşturuldu. Bunlar arasında bizi en çok ilgilendiren ise, 1868'te Adliye
Nezâreti'ne dönüşecek olan' Meclis-i Vâlâ-yı Ahkam-ı Adliyye'dir. Bu meclis
yeni arazi kanunları, ticaret kanunları, medeni kanunu (aile kanunu hariç, aile
kanunu 1917'ye kadar kanunlaştırılmamıştır) ve birçok ceza kanununu yayınladı.
Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliyye (ve sonrasında onun yerini alan Adliye
Nezâreti) yeni kanunların uygulanması ile sorumlu olan nizâmiye
mahkemelerinin işleyişine ve görevlilerin tayinine de nezâret etti.
1876'da Sadrazam Mithat Paşa kabaca Belçika modeline dayanan yeni Osmanlı anayasasını ilan
etti, bununla da Tanzimat sona ermiş oldu.
Anayasa bir yıldan az bir süre yürürlükte
kalabildi. Hızlı toprak kayıpları, Avrupa kaynaklı diplomatik manevralar, yeni
ideolojik tutumlar gibi unsurların birleşimi II. Abdülhamid'in (1876-1909)
meclisi askıya almasına ve kendi reform yolunda ilerlemesine sebep oldu. Klasik
tarih yazımı genelde II. Abdülhamid'i gerici olarak tasvir eder. Bu tarih
yazımı, Padişah'ın anti-liberal eğilimini, azınlık politikasındaki
hoşgörüsüzlüğünü, İslâmi kimliği politize etmesini ve Avrupa'dan gelen
diplomatik müdahaleleri reddetmesini, Tanzimat döneminde filizlenen 'modern'den
ciddi bir sapma olarak resmeder.
Son dönem çalışmaları, II. Abdülhamid
hakkındaki bu kanıyı ciddi şekilde sorgulamıştır. Gerçekten de, Tanzimat dönemi
planlarının ve kodifikasyonlarının etkin bir hale geldiği dönem II. Abdülhamid
dönemidir. Osmanlı hukuk mektebi 1878'de açıldı ve 1880'lerde eğitime başladı,
nizâmiye mahkemelerine ciddi şekilde personel sağlanması ve mahkemelerin taşrada
teşkilatlanması gene bu dönemde gerçekleştirildi, hukuk sistemi tüm
İmparatorluk boyunca bir uçtan diğerine bu dönemde bürokratikleştirildi. Şu da
ifade edilebilir ki II. Abdülhamid'in siyasal kimliği yeniden yorumlayışı,
varlığına son verdiği kurumlar veya inşa ettiği kurumlar, on dokuzuncu yüzyılın
son dönemleri ve yirminci yüzyılın ilk dönemleri düşünüldüğünde kesinlikle o
dönemdeki küresel eğilimlerden kopuk değildir.
II. Abdülhamid'in siyasal iktidarı
algılayış biçimi, mevcut iktidara karşı itirazların aynı sertlikte
dillendirildiği bir ortamı hazırladı. 1908'de, İttihat ve Terakki Cemiyeti
başarılı bir siyasi darbe yapacaktı. İttihat ve Terakki Cemiyeti, bilimin
faziletine tutkulu bir şekilde inanan ve siyasi teorilerini ampirik düzlemde
test etmeyi arzulayan pozitivist bir grup içinde Mekteb-i Tıbbiye'de bir
öğrenci hareketi olarak başlamıştı. 1908'den sonra bu teorilerini pratiğe
geçirme imkânı da buldular. Yedinci bölüm, Jöntürkler'in pozitivizmi ile
Osmanlı hukukunun yörüngesi arasındaki etkileşimi daha derinlemesine ele
alıyor. Şimdilik şunu ifade etmekle yetinelim ki, İttihat ve Terakki Cemiyeti
II. Abdülhamid'in hukuki ve bürokratik yapılarının çoğunu, yalnızca onlara
'bilimsel' bir renk katarak devam ettirmiştir.
Geleneksel tarih yazımı Tanzimat ve
Tanzimat sonrası dönem reformlarını, Avrupa'nın askeri, siyasi ve entelektüel
üstünlüğü karşısında alelacele girişilmiş reformlar olarak tasvir eder. Bu
birçok nedenden ötürü sorunlu bir bakış açısıdır. En başta, kronoloji bunu
desteklemez. Osmanlı Devleti'nin birçok Avrupa devleti ile sürekli bir 'onlara
yetişme' oyunu oynadığını farz edeceksek eğer, modern düşüncenin ve modern
kurumların bu Avrupa ülkelerinde Osmanlı'dan önce ortaya çıktığını varsaymamız
lazım gelir. Fakat durum hiç de öyle değildir. Bu çalışmayı çok yakından
ilgilendiren birkaç temel konuyu ele alacak olursak, Osmanlı hukuk sisteminin
kodifikasyonu ve düzenlenmesi kadar Osmanlı'nın vatandaş/devlet ilişkisini
yeniden yorumlaması da Avrupa ülkeleriyle aynı zamanda veya onlardan daha önce
gerçekleşmiştir.
Daha da önemlisi, Avrupa devletlerinden
önce veya eş zamanlı olarak Osmanlı'da da neyin modern olduğu ve neyin modern
olmadığı konusunda bir farkındalık görmekteyiz.
Tanzimat resmi ve açık bir 'nizâmi
reorganizasyon' idi. Nizâmiye mahkemeleri de gene açıkça 'nizâmi' ya da
'düzenli' idi. Hatta III. Selim (1789-1807) döneminde 'yozlaşmış' Yeniçerilerin
yerini alması varsayılan askeri birlikler nizâm-ı cedid bile genelde atıf
yapıldığı gibi 'yeni birlikler' değil, fakat 'yeni bir düzen' idi. Bu
'organizasyon'a, 'rasyonellik'e ve 'düzen'e aşırı düşkünlük (ki bunlar belki de
modern bilincin en önemli ayırt edici özelliklerindendir) on dokuzuncu yüzyıl
sonuna kadar birçok Avrupa ülkesinde bile görülmeyecekti.
Bu konuyu hassasiyet sebebiyle veya
politik nedenlerden dolayı vurguluyor değilim. Vurguluyorum çünkü bu, tam da
benim argümanımın mihenk taşını oluşturuyor. Osmanlı İmparatorluğu'ndaki
Tanzimat ve Tanzimat sonrası reformları, küresel ölçekte birçok ülkede
gerçekleşen daha geniş bir dalganın bu topraklardaki tezahürüydü. Elbette,
yirminci yüzyıl başı itibariyle Osmanlı İmparatorluğu çeşitli Avrupa güçleri
ile yarı-kolonyal bir ilişki içerisindeydi. Yine elbette, askeri güç alanında
kesin bir dengesizlik mevcuttu.
Ancak, Osmanlı'nın iç işlerindeki kontrol
hâlâ büyük ölçüde Osmanlı'nın elinde idi. Dolayısıyla Osmanlı'da 'reform' hayli
bilinçli ve ne yapıldığı gayet iyi bilinen bir süreçti. Nasıl ki İngiltere ve
Fransa devletleri bürokratik dönüşümü, İngiliz ve Fransız siyasi kimliğini
tanımlamak için kullanmışlarsa Osmanlı Devleti de aynısını yapmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti ile birlikte, bu
tepeden inmeci toplum mühendisliği daha da aşikâr bir hal aldı. Türkiyeli
reformcular seleflerine oranla, Türkiye'nin ne olduğu hakkında daha kesin bir
kanaate sahiptiler ve kendi tanımlarına uyan bir devlet ile vatandaş inşa etme
konusunda da daha kararlı idiler. Türkiye Cumhuriyeti nezâretinde 'reform'
artık 'devrim' olacak (ancak çoğunlukla tepeden inmeci bir dönüşüm şeklinde
tezahür edecek) ve sosyal, siyasi ve kişisel yaşamın denetim altına
alınabilecek her alanı denetim altına alınacaktı. Cumhuriyet dönemindeki diğer
değişiklikler yanında, Arap alfabesinden Latin alfabesine geçildi; dil
'yabancı' kelimelerden arındırıldı; Ankara başkent yapıldı ve faşistneoklasik
mimari tarz uyarınca yeniden inşa edildi; bugün bile hâlâ hararetle tartışılan
birçok kılık kıyafet düzenlemesi hayata geçirildi; ve tabi ki, hukuk sistemi
büyük değişimlere uğradı.
1926 ve 1938 arasında Osmanlı hukuku
neredeyse tamamen ortadan kalktı ve bunun yerine bazı değişikliklerle İsviçre
Medeni Kanunu, İtalyan Ceza Kanunu ve Alman Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunu
kabul edildi. Ankara'da kurulan ve modern, milliyetçi hukuk
metotlarını öğreten hukuk mektebi hızla, II. Abdülhamid döneminde İstanbul'da
kurulan hukuk mektebini gölgede bıraktı. Siyaset hukuku ve ceza hukukunun her
ikisi de Cumhurriyetçi başkanlık/dikta sistemini destekleyecek mahiyette
yeniden yorumlandı. Fakat en önemlisi, diğer ilk dönem Cumhuriyet yapıları gibi
genel olarak hukuk yapısı da radikal ve devlet merkezli Türk milliyetçiliğine
(ki farklı kimlikli ideolojilere pek hoşgörüsü olmayan bir milliyetçilikti bu)
ayak uydurmak zorunda kaldı. Muhtemelen bu, Cumhuriyet dönemi hukuk dönüşümünün
en 'devrimci' yanının ortaya çıktığı yerdir.
İttihat ve Terakki yönetimi altında bile
Osmanlı siyaset düşüncesi farklı ideoloji ve siyasi kimliklerin
varlığını kabul etmişti (tabi bu, illâ ki bunlara müsamaha
gösterildiği anlamına gelmez). Cumhuriyet yönetimi altında ise durum bundan
farklıydı. Türkiye modern, radikal, bir ulus devletti. Bu devletin de
neo-liberal devlet standartlarına intibak etmeye, hatta bu standartların
varlığını kabul etmeye ne arzusu vardı ne de ihtiyacı. İşte sadece
böyle bir ortamda, on dokuzuncu yüzyıl başlarında başlayan hukuk düşüncesindeki
eğilimler semeresini verebilirdi. Mussolini'nin ceza kanunu, 600 yıllık Osmanlı
hanedanı mirasının engel teşkil edeceği bir devlette işleyemezdi. Fakat çeyrek
asırdan az bir süreli mirasa sahip bir ulus devlette, suçun faşist bir algılanış
biçimi gayet güzel iş görebilirdi; en azından bir süreliğine... (S.33-40)
Fıkıhtan Faşizme
On dokuzuncu ve yirminci yüzyıllar boyunca
Osmanlı ve Türk hukuku sosyal bağlamından tecrit edilmiştir. O zaten
özselleştirilmiştir. Dahası, bilerek böyle yapılmıştır.
Tabi ki bu, Osmanlı hukukunun o dönemden
önceki beş asırda hiç değişmemiş olduğu anlamına gelmiyor. Osmanlı hukuku on
sekizinci yüzyılda da değişim geçirdi, on yedinci yüzyılda veya on dördüncü
yüzyılda da. Fakat on dokuzuncu yüzyılda bu değişimin karakteri farklılaştı.
Önceki dönemlerde değişim, merkezileşme veya adem-i merkezileşme,
sekülarizasyon veya de-sekülarizasyon, kadıların ipleri ele alması veya
idarecilerin ipleri ele alması şeklinde vuku bulmaktaydı. Oysa on dokuzuncu
yüzyılda, hukuki değişimin temel karakteristiği, 'hukukun soyutlaştırılması'ydı.
Elbette yukarıda bahsi geçen diğer eğilimler, on dokuzuncu yüzyılda da sahneye
çıktı (hatta bunlar, soyut bir hukuk sisteminin oluşumunda kilit rol
oynadılar), fakat 1839 sonrasında genel ve temel hukuki eğilim, sistemin
somuttan uzaklaştırılmasıdır.
Soyut sistemle tam olarak neyi
kastediyorum? Her şeyden önce o, sosyal bağlamından koparılmış bir sistemdir.
İkincisi, bürokratik görev ya da tasarının faydasından ziyade
saflığının/arılığının öne çıktığı sistemdir. Son olarak, ceza hukuku bağlamında
o öyle bir sistemdir ki suç sadece diskursif'tir.
['itibari suç' olarak çevrilebilecek olan
'diskursif suç' kavramı yazarın bu çalışma çerçevesinde sıkça kullandığı
temel bir kavramdır. Devletin kendi varlığına ve bürokratik ideallerine karşı
-var olup olmadığına veya suç unsurunun oluşup oluşmadığına bakmaksızın- suç
olarak algıladığı ve tanımladığı bir harekettir. Bu tür suçlar devleti fiziki
olarak tehdit etmez ancak manevi kimlik ve varlığına zarar verebilir. Milli
sembollere hakaret diskursif suça bir örnek olarak gösterilebilir. (Çev.)]
Önceleri, 'mağdura karşı işlenen
suçlar'vardı. Bu suçlar bireyin hareket özgürlüğünün sınırlarını
tanımlamaktaydı. Bir de 'mağdursuz suçlar' vardı. Bu suçlar da sosyal ahlâkın
sınırlarını çizmekteydi. Fakat Osmanlı'nın kendini yeniden organize etmeye
koyulduğu 1839'da, bu iki kategori de diskursif suçun içine eklemlenmeye
başladı. Bu suç kategorisi artık sadece, suçun kendisine karşı işlenmiş
sayıldığı hukuk sistemini tanımlıyordu.
Fakat ele aldığımız konu, bu değişimin
gerçekleşme şekli ve yol açtığı sonuçlar itibariyle son derece özgündür.
Öncelikle Tanzimat'ı değerlendirmek gerekir. 1839 Gülhane Hatt-ı Hümâyunu ile
başlayan ve 1876 Osmanlı anayasasının ilanı ile biten Tanzimat dönemi hakkında
şimdiye kadar çok şey yazıldı. Yazılanların çoğu, bu dönemin, İstanbul
yönetiminin mahalli yönetimlere daha fazla ve farklı alanlarda etki etmeye
başladığı bir merkezileşme dönemi olduğu hususunda hemfikirdir. Birçok
araştırmacı bu dönemin bir laikleşme dönemi olduğu hususunda da mutâbıktır,
ancak bu iddia son dönemlerde artan oranda eleştirilmektedir. Bu kitapta da ilk
ana tema olarak aslen, Osmanlı hukuk sisteminin on dokuzuncu yüzyıl boyunca ne
şekilde hızla laiklikten arındırıldığı ortaya konmaya çalışılacaktır. Herkes bu
dönemin bir reform dönemi olduğunda ittifak halindedir. Bununla birlikte,
'reform'un ne anlama geldiği tartışma konusudur ki bu tartışma, aynı zamanda bu
kitabın ikinci ana temasını teşkil edecektir.
Buna ilâveten, Osmanlı İmparatorluğu söz
konusu olduğunda, acaba bu bürokratik değişim gerçekten ceza hukukunun
işleyişine etki etmiş midir? Bu soruyu cevaplayabilmek için, Osmanlı hukukunun
köklerinden nasıl geliştiğine bakmak lazım gelir. Malum olduğu üzere, Osmanlı
hukuku, Osmanlı idaresinin amaçlarına yönelik olarak yorumlanmış İslâm
hukukunun kendisi idi. İslâm hukuku hakkında özcü bir tanımı benimseyenler
(yani onu tek, değişmeyen, zaman geçtikçe yanlış anlaşılmış ve yozlaşmış bir öz
olarak gören kimseler) bile bazen, Joseph Schacht'ın görüşüne katılmaktan
kendilerini alamazlar. Schacht'a göre bütün o sorunlu erken modern dönem 'laik'
Osmanlı kodifikasyonları içerisinde, Osmanlı kadıları, İslâm hukukunun
hükümlerini uygulamada başarılıdırlar; hatta Schacht onların, diğerlerine
nazaran çok daha başarılı olduklarını söyler.
Bununla birlikte, İslâm hukukunun bu
hükümlerinin, ceza hukukunun temel amaçlarını yansıtıp yansıtmadığı bir başka
sorudur. Ceza hukukunun iki temel amacı vardır. Birinci temel amacı bireysel
özgürlüğün sınırlarını belirlemektir ve bu amaca dair bir kanun içermeyen bir
hukuk sisteminin var olması zordur. Osmanlı hukuku da bu noktada bir istisna
değildir.
Ceza hukukunun ikinci temel amacı toplumun
ahlâki sınırlarını çizmektir. Herhangi bir fiili mağdursuz suç olarak
tanımlamak temelde, o konudaki ahlâki sınırı belirlemek demektir.
Ancak, 'mağdura karşı suç' ile 'mağdursuz
suç' arasındaki çizgi muğlak bir çizgidir. Genelde, herhangi bir fiil
aleyhinde bir kanun vaz' etmek isteyenler bu fiilin mağdura karşı bir suç
olduğunu iddia ederler, bu kanunu engellemek isteyenler de bu fiilin mağdursuz
suç olduğunu ileri sürerler. Mesela Amerikalı kürtaj karşıtları kürtajın
doğmamış mağdura karşı işlenmiş bir suç olduğunu savunurlar. Kürtaj
taraftarları ise kürtajı 'suç' olarak nitelendirmenin topluma modası geçmiş bir
ahlâk ilkesini empoze etmek olduğunu ileri sürerler. Pornografi ve fahişelik
gerçekten de mağdursuz suçlar mıdır, yoksa onlara maruz bırakılanların
mağduriyeti söz konusu mudur? Benzer şekilde, mağdursuz suçların toplumdaki
ayrım noktalarını belirleyen suçlardan olduğu söylenebilir. İntihar, belki
Victorya dönemi burjuva şairleri arasında suç sayılmıyordu, fakat Victorya
dönemi işçi sınıfları arasında o suç sayılmaya devam etti. Üstelik suç sayılan
bir intiharın 'fail'inin mallarına da devlet tarafından el konuluyordu. Eroin
bulunduran mankenlerin eroin bulunduran fakirlere oranla çok daha az
kovuşturmaya tâbi tutuldukları iyi bilinir, Bu tür ahlâki suçlarla sosyal
tabakalar arasında neden böylesi bir ilişki mevcuttur ve bu ilişki ne zaman
başlamıştır?
Bu sorular, genel olarak hukuk
çalışmalarında da Ortadoğu araştırmalarında da epey revaç görür. Osmanlı ve
Türk hukuk reformunun ilginç ikincil sonuçlarından biri de ceza hukuku
sisteminin giderek soyutlaşması ile birlikte çeşitli suçların kategorilerinin değişmesi
olmuştur. Süreç içerisinde çoğunlukla, 'mağdura karşı suç'
kategorisinden 'mağdursuz suç' kategorisine doğru bir kayma gözlemlenir. Aynı
zamanda devletin 'mağdursuz suç' kategorisinin zımni mağduru olarak
Tanrı'nın yerini aldığını görürüz. Peki, acaba bu kaymanın yaşanmasından önce
de Osmanlı hukuk sistemi ahlâkı kanunlaştırmış mıydı? Tekrar etmek gerekirse,
bir ceza hukuku sisteminin bunu yapmadan var olması zordur. Osmanlı söz konusu
olduğunda, sadece şunu ifade etmek gerekir ki temel İslâmi had cezalarından
ikisi (irtidat ve alkol kullanma) mağdursuz suçtur, bir diğeri de (zina) öyle
kabul edilmeye müsaittir.
Öyleyse Tanzimat dönemi reformlarından
önce de Osmanlı ceza hukuku, herhangi bir ceza hukukunda
bulunması gereken iki temel işlevi görmekteydi. Acaba reform döneminde ve
sonrasında durum ne idi? Hatırlatmak gerekirse, Tanzimat döneminin ayırt edici
özelliği, giderek artan bir biçimde bürokratik görevlilerin kendine
odaklı hale gelmesi ve bürokratik görevlerin artan oranda soyutlaşmasıdır.
Değişen ceza hukuku da bu trendlerden nasibini alacaktır. Daha önce de
belirttiğim gibi, 1839'dan itibaren Osmanlı hukuk sistemi sosyal
bağlamından kopacaktı. Artık kendisini inşa eden toplum adına değil de
kendi soyut ideal varlığı adına işlemeye başlayacaktı.
Netice itibariyle, öncelikle 'mağdura
karşı suç'lar en önemsiz suçlar halini aldı. Tabi ki bu, örneğin cinayetin
Tanzimat döneminde suç olmaktan çıktığı anlamına gelmiyor fakat, hukuk
sisteminin artık başka konulara odaklandığını gösteriyor. Ayrıca bu dönemdeki
en ilginç trendlerden biri de, çoğu nitelikli suçun 'mağdursuz suç'
kategorisine intikalidir. Üstelik bu mağdursuz suç kategorisini tanımlayan
ahlâk artık hayatın içindeki şekliyle esnek, değişen bir ahlâk değil; aksine
sosyal bağlamından tecrit edilmiş, pür, soyut ve sınırları kesin bir ahlâktır.
Bundan dolayı, ahlâki sınırların iki mimarı olan hukuk ve toplum bu noktada
tamamen iki farklı yöne doğru gitmeye başlamıştır. Son olarak bu dönemde bu iki
suç çeşidinin üçüncü bir kategoriye doğru evrildiğini görüyoruz; bu da
diskursif suç kategorisidir. Tanzimat dönemi ilerledikçe artık suç, bireysel
özgürlüğün sınırlarını veya ahlâki sınırları değil, fakat sadece hukuk
sisteminin kendi sınırlarını tanımlamaya başlayacaktır.
Bu sistemde dinin yeri nedir? Uzun bir
süre, insanlar için modern reform, laik reform demekti. Fransız devrimciler
toplumu değiştirirken Kilisenin ve tahtın her ikisini de alaşağı etmişlerdi
(her ne kadar birkaç yıl sonra hayli değişmiş şartlar altında onları tekrar
ihya etmiş olsalar da). Fransız Devrimi'nden sonra Avrupa'da ve diğer yerlerde
gerçekleşen her şey bu devrimin sonucu olarak kabul edildiği için, müteakip her
reform benzer şekilde laik olmak zorundaymış gibi kabul edildi. Modern
dönemdeki değişimle ilgili son tartışmalarda nihayet, bu hayli sorunlu modele
şüpheyle yaklaşılır oldu. Fakat bu son tartışmalar henüz, modern dönemdeki
hukuki değişimde dinin rolü ile açık bir biçimde irtibatlandırılmış değil.
Aksine, din ya görmezden gelinen ya da sadece değinilip geçilen bir konu. Dinin
de tıpkı hukuk gibi, bu bürokratik ve disiplin toplumunda hükmünün kalmadığı
kabul ediliyor.
Oysa Osmanlı İmparatorluğu'nda din, sadece
toplumda bir rol oynamaya devam etmekle kalmadı, reform hareketini motive eden
gücün de kendisi oldu. Bunun sebebi, Osmanlı İmparatorluğu'nun İslâmi ve bir
şekilde daha dini bir devlet olması değildi. Nasıl ki Tanzimat reformları ve
Osmanlı hukuk sisteminin değişimi, benzer küresel değişimlerin bir örneği ise,
bu reformlarda dinin rol oynaması da sadece Osmanlı'ya özgü bir durum değildi.
Laikliğin beşiği Fransa'da, on dokuzuncu yüzyılın ortalarında, devlet ile din,
bir ölçüde de olsa, yeniden bütünleştirildi. İtalya, Avusturya ve İngiltere
bunları zaten hiç ayırmamıştı. On dokuzuncu ve yirminci yüzyılda çeşitli Çin
yönetimleri, kendi reform hareketlerini desteklemek için Konfüçyüsçü ilkeleri
yeniden yorumlamaya giriştiler, Liste bir hayli uzundur. Fakat esas nokta şu:
Din, dünyanın başka yerlerinde olduğu gibi Osmanlı İmparatorluğunda da modern
hukuk sisteminin reformu konusunda merkezi bir rol oynamıştır.
Bununla beraber, dinin oynadığı rol tam da
aynı dönemde ciddi bir şekilde değişti. Seküler çizgilerin kıyısında
gerçekleşen bir reform, Osmanlı İmparatorluğu için pek de yeni bir şey değildi.
Osmanlı'daki bütün hukuki değişimler, çok büyük oranda ulemanın himayesinde
gerçekleşmiştir. Gerçekten de Osmanlı'da din, onun yardımıyla hukuk sisteminin
değişen sosyal normları tanımladığı araçlardan biri olagelmişti. Osmanlı'da
ceza hukukunun kodifikasyonu, bireysel özgürlük veya ahlâki sınırlarla ilgili
belli değişimlere bir cevap olarak ortaya çıkmıştı, ulema da bu kodifikasyonu
destekliyordu. Kadılar suçluları bu kanunlara göre yargıladıklarında, yeni
sınırların tam olarak nerede çizildiğini uygulamalı olarak göstermiş
oluyorlardı. Başka bir ifadeyle, Osmanlı İmparatorluğu'nun ilk dönemlerinden
itibaren devlet ve din her zaman birlikte fakat ayrı yapılar olarak
işlemişlerdir. Dini önderler, toplumdaki değişimlere cevaben devlet tarafından
gerçekleştirilen hukuk reformlarına meşruiyet ve güvenilirlik sağlıyorlardı.
Mamafih, hukuk sistemi sadece kendine
odaklı ve soyut hale geldiğinde, sistem karşısında dinin konumu da benzer bir
süreci yaşayacaktı. On dokuzuncu yüzyılda ve sonrasında da din, ceza hukukunun
kodifikasyonu ve suçluların yargılanmasında bir destekleyici olarak işlev
görmeye devam etti. Fakat bu yeni kodifikasyonun tabiatı, ulemanın daha önce
şahit olunmamış bir biçimde bürokrasi ve devlete bağlı olmasını icap
ettiriyordu. Ceza hukuku, değişen sosyal normları tanımlamak yerine hukuk
sistemini, kurumlarını ve bürokrasiyi tanımlamaya başlayınca, ulema da kendi
rolünü yeniden yorumlamak zorunda kalmıştı. Tekrar ifade etmek gerekirse, din
hâlâ ceza hukukunun kanunlaştırılmasında meşruiyet ve güvenilirliğin temel
kaynağıydı. Fakat şimdi artık, din de hukuk da sosyal değişime değil kurumsal
değişime cevap veriyorlardı. Bu nedenle, ulemanın ilk ve öncelikli amacı artık
hukuk sisteminin kurumlarını ve bürokrasisini tanımlamak ve meşrulaştırmak
olmuştu. Sosyal değişimi kolaylaştırmak için devletle yan yana çalışmak yerine,
sosyal realiteden soyutlanmış bir şekilde, devletin bir payandasına dönüşmüştü.
Bir başka ifadeyle, modern Osmanlı hukuk sisteminin giderek artan totaliter
doğasında ulema da önemli bir unsurdu.
Totaliter kelimesini kullanmak bazen
insanları tedirgin edebilir. Bundan dolayı açıkça ifade etmek gerekirse, ben burada
onu kullandığım zaman yalın anlamıyla kullanıyorum. Yani, ben totaliteri; birey
veya hayatın diğer bütün alanlarının devlete göre ikinci düzeyde ve ona tâbi
olarak kabul edildiği bir hukuk veya yönetim sistemi olarak
tanımlıyorum. Tabi ki ben son dönem Osmanlı İmparatorluğu'nun totaliter
olduğunu iddia ediyor değilim. II. Abdülhamid veya İttihat ve Terakki
Cemiyeti'nin bu yönde hayalleri olmuş olabilir, ama bunlar kesinlikle
gerçekleştirilebilir şeyler değildi. Türkiye Cumhuriyeti'nin totaliter olup olmadığı
daha da tartışmalı bir konudur.
Osmanlı hukuk sisteminin yükselen
totaliter doğasının en çarpıcı göstergelerinden biri Osmanlı yönetiminin siyasi
suça karşı tavrıydı. Osmanlı Devleti'ne karşı işlenebilecek olan suçların
sayısı ve çeşidi on dokuzuncu ve yirminci yüzyıllar boyunca önemli ölçüde artış
gösterdi. Tekrar ifade edelim, bu vaka Osmanlı İmparatorluğu'na has bir şey
değildi. Siyasi suç, Japonya'dan İngiltere ve Arjantin'e kadar yönetimler için
acil bir mesele haline gelmişti. Devlet aleyhine açık bir desise olmadığı yerde
bile devlet, böyle bir şeyi varsaymaya meyilliydi. Buna göre, genel olarak
totaliter hukuk dünyanın her yerinde yeni moda idi.
Osmanlı'da siyasi suça giderek artan
derecedeki bu vurgu, şimdiye kadar tanımladığım eğilimlerle kolaylıkla
irtibatlandırılabilir. Hukuk diskursif hale gelip sadece yarattığı hukuk
sistemi ile ilişkili olursa, ahlâk kesin-nihai bir çerçeveye bürünür ve sosyal
normlarla artık ilişkisini koparırsa, din de bürokrasinin payandası haline
gelirse, mevcut şartlar altında anlamlı tek suç çeşidi 'siyasi suç'
olur.
Böyle bir düzende hukuk, ahlâk ve din;
hepsi devletin payandalarıdır. Sonuç olarak artık devlet, hukuk sisteminin
dikkatini celp etmeye layık tek 'mağdur'dur.
Elbette ki bu dönüşümün çeşitli sonuçları olmuştur.
Bunların çoğu takip eden bölümlerde ele alınacak. Ben burada David
Streckfuss'ın Tayland'taki diskursif suçla ilgili analizini aktarmak isterim,
kendisi şöyle yazıyor:
'Yönetici veya devlete karşı işlenen suçlar, halkı tahrik ya da milli
sembollere hakaret gibi belli modern siyasi suçlar tamamen diskursif suçlardır.
Bu tür suçlar devleti fiziki olarak tehdit etmez, fakat devletin, kutsal milli
kimlik olarak takdim ettiği yapısını aşındırır. Ayrıca, bu vakaların
kovuşturulması kendi tuhaf ve karmaşık mantığını da üretir... Örneğin normal
bir iftira davasında temel mesele doğrunun tespit ve ispatıdır. Bir kimse
hakkında söylenen sözde onunla ilgili bir gerçeğin tespiti/ispatı söz konusu
ise ilgili kişinin namına leke sürse bile bu bir iftira sayılmaz. Ancak,
yönetici veya devlete karşı işlenen suçlar söz konusu
olduğunda gerçeği ispat zorunlu değildir, çünkü burada söylenilen şeyin hakikat
olup olmadığı önemli değildir. Burada suç, varsayılan etkisine göre, yani söz
konusu sözlerin insanlar üzerinde oluşturabileceği tesire göre belirlenir.'
Başka bir ifadeyle, diskursif hukuk
sisteminde bireyler, artık açıkça hukuk tarafından korunan taraf olmaktan
çıkmakla kalmaz, aynı zamanda hayali suçlar işlemekten kovuşturulabilir hale
gelirler. Bireylerin, Marguis de Sade'ın arzu ettiği anlamda tamamen özgür
olmalarının veya hiç özgür olmamalarının artık bir önemi yoktur, çünkü hukukun
odağı artık birey değildir.
Osmanlı İmparatorluğu'nun çöküşü ve
Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluşu sonrasında Atatürk ile Türkiye'nin hukuk
sistemi bir kez daha değişecekti. O, Tanzimat reformcularının karşılarına çıkan
geleneksel denetim ve sınırlamalara tâbi değildi. Neticede, farklı Avrupa
kanunlarını bütünüyle veya bütüne yakın bir şekilde almaya karar verdiğinde,
çok az kimse buna karşı çıktı. Bu karşı çıkanlara da kulak verilmedi. Böylece,
Alman Ticaret Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunu kabul edildi. İsviçre
Medeni Kanunu (bazı önemli değişikliklerle ) kabul edildi. Faşist İtalyan Ceza
Kanunu da kabul edilenler arasındaydı.
Atatürk niçin Mussolini'nin ceza kanununu
kabul etmişti? O böyle yapmıştı, çünkü böyle bir ceza kanunu, benim bahsettiğim
eğilimlerin mantıki bir sonucuydu. O böyle yapmıştı, çünkü bunu yapabilecek
gücü vardı. O özellikle böyle yapmıştı, çünkü 1930'larda totalitarizm
revaçtaydı.
Faşist hukuk aslında, bir parça tadil
edilmiş pozitivist hukuktu. Pozitivizmin de, 1920 ve 1930'lara gelindiğinde
birçok farklı ülkede uzun bir geçmişi ve farklı bir geleneği mevcuttu. Genel
olarak pozitivist hukuk, suçu; biyolojik olarak suç işleme eğilimi belirlenmiş
suçlu tipinin bir davranışı olarak tanımlamıştır. Önceden belirlenmiş bilimsel
göstergelere göre 'suçlu' kategorisindeki herhangi birinin herhangi bir fiili
bir biçimde suç sayılıyordu. Bu anlayışa göre ceza hukukunun amacı, biyolojik
olarak önceden suç işleyeceği belirlenmiş suçluyu rehabilite etmek zaten
olamazdı. Ceza hukukunun amacı, 'suç'u tanımlamak da değildi. Aksine ceza
hukukunun amacı, sosyal bünyeyi bu evrimsel olarak geri kalmış parazitlerden
korumaktı.''Sosyal bünye'nin yerine 'devlet' veya 'parti'yi koyun, ortaya çıkan
şey faşist ceza hukuku olacaktır. Jacob Landau; önceki dönemin panTürkçü
şairlerinin, Cumhuriyetin ilk dönem entellektüel çerçevesine nasıl kolayca
eklemlendiklerini anlatır, Onların yaptıkları sadece, önceki dönemde
kullandıkları 'Turan' (siyasi sınırları dikkate almaksızın Türkler) kelimesini
'Vatan' (ulus) kelimesi ile değiştirmekten ibarettir. Yapılan iş sadece bir
vezin bulma işi değildi. Burada neye tapılacağı ve neyin korunacağı ile alakalı
bir anlayış kayması mevzu bahisti. Daha önceden bu, pozitivist bir kavramla
karşılanıyordu; Yani bir cemiyet olarak Türklerle şimdi ise onun yerini faşist
bir kavram olan 'Türk ulus devleti' almıştı.
Bu çalışmanın son iki bölümü mezkûr faşist
kanunun kabul edilmesi sürecini daha detaylı olarak ele alacaktır. Şimdilik,
sadece şunu tekrarlamakta fayda var: Bir asır süren ve ülkeyi bu kanuna doğru
sevk eden ceza hukuku reformları süreci dikkate alındığında, faşist ceza
kanununun Türkiye'de benimsenmesi hiçbir şekilde sürpriz sayılmamalıdır. Bu
anormal bir şey olarak da kabul edilmemelidir. Atatürk bu kanunu kabul etmişti,
çünkü o bunu yapabilecek güçteydi.
Benim buraya kadar, destekleyici çok az
delil kullanarak büyük bir anlatı inşa ettiğim dikkatli okuyucuların gözünden
kaçmayacaktır. İzleyen bölümlerde, bu iddiamı delillendirmeye çalışacağım. Bu
bölümler, her bir kısmın ceza hukuku alanında bir kodifikasyon ile sınırlı
olduğu bir kronolojiyi izleyecek. Tarihsel ve hukuki arka planı tartışan iki
kısa bölümden sonra üçüncü bölüm ilk 'reforma tâbi tutulmuş' kodifikasyon ile
idare edilen 1840-1851 dönemini, dördüncü bölüm ikinci defa reformdan
geçirilmiş kodifikasyon ile idare edilen 1851-1858 dönemini, dördüncü bölüm
üçüncü kez ve çok daha fazla reforma tâbi tutulmuş kodifikasyon ile idare
edilen 1859-1876 arası dönemi ele alacak ve bölümler bu şekilde ilerleyecektir.
Her bölüm aynı zamanda, yukarıda işaret ettiğim teze destekleyici mahiyette
delilleri de temin etmeye çalışacaktır.
İlk on yıllık süreçte soyut bir ceza
hukuku sisteminin oluşturulmasını ve ulemanın bu sistem içinde
konumlandırılmasını göreceğiz. Bu on yıllık süreyi analiz eden
bölüm şu soruların cevabını arayacaktır: İlk dönem Tanzimat
hukuk reformcuları ceza hukuku hakkında nasıl bir yaklaşım sergilemişlerdi
ve bu hukuk sistemini geliştirmek için dini ne şekilde
konumlandırmaları gerektiğini düşünmüşlerdi? İzleyen
bölüm 1851-1858 yılları arasında 'mağdura karşı suç'tan
'mağdursuz suç'a kayan odak noktasını ele alacaktır. Bu bölüm Osmanlı özelinde
diskursif ceza hukuku sisteminin oluşumunu tartışmaktadır. Söz konusu bölüm,
orta dönem Tanzimat hukuk reformcularının kendi oluşturdukları sistemi 'suçun
ne olduğunu tanımlama' konusunda nasıl kullandıkları sorusunun izini
sürecektir.
Beşinci bölümde, 1859 ile 1876 arasında
siyasi suçun yükselen öneminin izini süreceğim. Genel olarak bu bölüm,
nihayetinde anayasanın yayınlanmasına götürecek olan 'ceza hukukunun
bürokratikleştirildiği yılları' ele almaktadır. Altıncı bölüm ile birlikte,
din ve hukuk meselesine geri dönüyorum. Söz konusu bölüm, 1877 ile 1908
arasında siyasi suçun günaha dönüştürülmesinde ulemanın oynadığı rolü ele
alıyor. Ulema Tanzimat sonrası Osmanlı ceza hukukunun izleyeceği yolun
belirlenmesinde nasıl bir katkı sağlamıştı ve onlar bu sistemin içinde hareket
etmek için nasıl eğitilmişlerdi? Yedinci bölümde 1908 ile Birinci Dünya Savaşı
arasında Osmanlı ceza hukukunun pozitivist ve totaliter eğilimlerini analiz
ediyorum. Son olarak, sekizinci ve dokuzuncu bölümler Cumhuriyetin ilk dönemini
kapsıyorlar. Bu bölümler, Mussolini'nin faşist ceza kanununun Türkiye
tarafından kabul edilme sürecini değerlendiriyor ve bu kanunun alınmasının ilk
dönem reformlarının mantıki bir sonucu olup olmadığı konusunu tartışıyor.
Bütün bu bölümler, son dönem Osmanlı ve
ilk dönem Türkiye Cumhuriyeti'nin gelişimi hakkındaki birçok teze açıktan veya
zımnen meydan okumaktadır. Öncelikle, Osmanlı hukuk reformunun esas itibariyle
laisist bir teşebbüs olduğu,' bu dönemde lâik ve şer'i hukukun (özellikle ceza
hukukunun) birbirinden ayrıldığı ve zamanla lâik hukukun şer'i hukuku ıskartaya
çıkardığı şeklinde bir kanaat var. Bu kitap, aslında bunun tam tersi bir olgu
ile karşı karşıya oldugumuzu ileri sürüyor. Yargı yetkisi üzerinde bir çatışma
veya ayrışmadan ziyade, aslında yeniden organize edilmiş olan sistem
geliştikçe, ulemanın teşkilâtı, personeli ve ideolojisini kendine
eklemlemiştir. İkinci olarak, hâlâ çoğu kimse Osmanlı dönemi ile Türkiye
Cumhuriyeti dönemi arasında kat'i bir kırılmanın var olduğu, yani Atatürk reformlarının
Anadolu Türkiye'sini, Osmanlı geçmişinden tamamen tecrit edilmiş bir biçimde
şekillendirdiği fikrine sahiptir. Buna karşın bu kitap bu hususta bir
değişimden ziyade bir süreklilik olduğu iddiasındadır. Türkiye Cumhuriyeti'nde
ortaya çıkan hukuk sistemi, Osmanlı İmparatorluğu'nda üretilen hukuk sisteminin
doğrudan sonucu idi. Son olarak, Ortadoğu'daki hukuk reformunun, bir şekilde
aynı dönem Avrupa'sındaki (veya başka bir yerdeki) hukuk reformlarından büyük
ölçüde farklı bir yöne doğru yol aldığına dair bir kanaat vardır. Yine ifade
edelim ki, çalışma çoğunlukla sınırlı ve bağlamsal olacak, fakat izleyen
bölümlerin ortaya attığı sorular Osmanlı İmparatorluğu ve Türkiye için ne kadar
geçerliyse Fransa, İtalya ve Arjantin için de o kadar geçerli olsa gerektir.
S.11-30
Mehmed Zahid Aydar
Mîsak Dergisi
Sayı: 365 / Nisan 2021
